Rechtsschutz: Ob die Befristung wirksam ist, kann der Arbeitnehmer mit einer - fristgebundenen Entfristungsklage vor dem Arbeitsgericht überprüfen lassen. Die Entfristungsklage muss innerhalb einer Klagefrist von drei Wochen nach dem vereinbarten Ende des befristeten Arbeitsvertrages bei dem Arbeitsgericht eingegangen sein. Wird das Arbeitsverhältnis nach dem vereinbarten Ende fortgesetzt, so beginnt die Frist nach Satz 1 mit dem Zugang der schriftlichen Erklärung des Arbeitgebers, dass das Arbeitsverhältnis auf Grund der Befristung beendet sei. Hat ein Arbeitnehmer innerhalb der dreiwöchigen Klagefrist der Entfristungsklage im Wege der Feststellungsklage geltend gemacht, dass das Arbeitsverhältnis über den Endtermin hinaus fortbestehe, so kann er in diesem Verfahren bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz auch die Unwirksamkeit der Befristung geltend machen. 

War ein Arbeitnehmer trotz Anwendung aller ihm nach Lage der Umstände zuzumutenden Sorgfalt verhindert, die Klage innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung zu erheben, so ist auf seinen Antrag die Klage vom Arbeitsgericht nachträglich zuzulassen. Die Arbeitsgerichte billigen einer nachträgliche Zulassung der Entfristungsklage nur nach äußerst strenger Prüfung zu. Mit dem Antrag ist auch die Entfristungsklage einzureichen, soweit noch nicht geschehen. Der Antrag auf nachträgliche Zulassung der Entfristungsklage muss angeben, weshalb die Entfristungsklage nachträglich angeben zugelassen werden soll. Er muss Mittel für deren Glaubhaftmachung enthalten. Schließlich ist der Antrag nur innerhalb von zwei Wochen nach Behebung des Hindernisses zulässig. Nach Ablauf von sechs Monaten, vom Ende der versäumten Frist an gerechnet, kann der Antrag nicht mehr gestellt werden.

Bei Befristungen vor dem 1.1.2001 gelten noch die Bestimmungen des Beschäftigungsförderungsgesetzes. Der Gesetzgeber des am 1.1.2001 in Kraft getretenen TzBfG hat keine Übergangsregelungen für Arbeitsverhältnisse geschaffen, die nach dem bis zum 31.12.2000 geltenden BeschFG befristet wurden. Daraus folgt, dass eine nach Maßgabe des BeschFG rechtmäßige Befristung ihre Wirksamkeit mit Inkrafttreten des TzBfG nicht verlieren sollte. Für die Verlängerung eines solchen Vertrages über den 31.12.2000 hinaus bleiben deshalb die Zulässigkeitsvoraussetzungen des BeschFG maßgeblich (LAG Düsseldorf, Urt. v. 08.03.2002 - 9 (4) Sa 34/02).

Typischer Antrag:  Die Klägerin hat beantragt,

1. festzustellen, dass die Befristung des Arbeitsverhältnisses mit dem beklagten Land vom 1. August 1998 zum Ablauf des 31. Juli 1999 rechtsunwirksam ist,

2. das beklagte Land zu verurteilen, die Klägerin über den Ablauf des 31. Juli 1999 zu den bisherigen Bedingungen als Verwaltungsangestellte im F, entsprechend der VergGr. VII bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 19 Stunden weiterzubeschäftigen.

Die Befristung des Arbeitsvertrags mit einem Arbeitnehmer, der zur Vertretung eines zeitweilig verhinderten Arbeitnehmers eingestellt wird, ist in der Regel sachlich gerechtfertigt. Dies ist ausnahmsweise dann nicht der Fall, wenn der zu vertretende Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber bereits vor dem Abschluss des Arbeitsvertrags mit der Vertretungskraft verbindlich erklärt hat, dass er die Arbeit nicht wieder aufnehmen werde.

Die Protokollnotiz Nr. 4 zu Nr. 1 SR 2y BAT enthält kein Anstellungsgebot, sondern schränkt nur das Ermessen des öffentlichen Arbeitgebers bei der Auswahl von Bewerbern für die Besetzung von Dauerarbeitsplätzen ein.

Aus den Gründen:

Die Parteien streiten darüber, ob ihr Arbeitsverhältnis auf Grund Befristung am 31. Oktober 2000 geendet hat. Hilfsweise begehrt die Klägerin den Abschluss eines befristeten Arbeitsvertrags, hilfsweise Schadensersatz.

Die Klägerin war von 1989 bis 1994 bei der Beklagten beschäftigt. Zum 15. Februar 1996 wurde sie erneut eingestellt und war bis zum 31. Oktober 2000 auf der Grundlage von sechs aufeinander folgenden befristeten Arbeitsverträgen als Sachbearbeiterin im Finanz- und Rechnungswesen für ambulante zahnärztliche Leistungen tätig. In dem zuletzt abgeschlossenen Arbeitsvertrag vom 12. Oktober 1999 heißt es, die Klägerin werde als vollbeschäftigte Angestellte "auf bestimmte Zeit nach Sonderregelung (SR) 2 y zum Bundes-Angestelltentarifvertrag (BAT) ... als Aushilfsangestellte ... für die Zeit der Beurlaubung der Stelleninhaberin Frau C , längstens bis zu deren Rückkehr, spätestens jedoch bis zum 31.10.2000 weiterbeschäftigt". Der Stelleninhaberin C  war für die Zeit vom 1. November 1997 bis einschließlich 31. Oktober 2000 Sonderurlaub zur Betreuung ihres Kindes bewilligt worden. Mit Schreiben vom 12. September 2000 wandte sich die Vorgesetzte der Klägerin an die Personalabteilung der Beklagten und bat um den Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrags mit der Klägerin, da nunmehr feststehe, dass Frau C  nach Ablauf des Sonderurlaubs nicht an ihren Arbeitsplatz zurückkehren werde. Die Klägerin wurde jedoch nicht über den 31. Oktober 2000 hinaus weiterbeschäftigt. Vielmehr wurde die Stelle zum 1. Januar 2001 mit der Arbeitnehmerin O  besetzt, die bereits zuvor bei der Beklagten tätig war.

Mit der am 20. November 2000 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat die Klägerin geltend gemacht, die Befristung zum 31. Oktober 2000 sei unwirksam, weil die Beklagte im Zeitpunkt des Vertragsschlusses am 12. Oktober 1999 keine Prognose darüber erstellt habe, ob die Stelleninhaberin C  nach Ablauf der Beurlaubung an ihren Arbeitsplatz zurückkehren werde. Die Beklagte habe gewusst, dass dies nicht der Fall sein werde.

Die Klägerin hat zuletzt beantragt

1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bis zum 31. Oktober 2000 befristete Arbeitsverhältnis über diesen Zeitpunkt hinaus unbefristet fortbesteht;

für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1)

2. die Beklagte zu verurteilen, mit der Klägerin einen unbefristeten Arbeitsvertrag als vollbeschäftigte Angestellte der VergGr. V b BAT mit Wirkung ab dem 1. des Monats, welcher der Verkündung des Berufungsurteils nachfolgt, abzuschließen;

für den Fall des Unterliegens mit den Anträgen zu 1) und 2)

hilfsweise

3. die Beklagte zu verurteilen, mit der Klägerin einen unbefristeten Arbeitsvertrag als vollbeschäftigte Angestellte der VergGr. V c BAT mit Wirkung ab dem 1. des Monats, welcher der Verkündung des Berufungsurteils nachfolgt, abzuschließen;

für den Fall des Unterliegens mit den Anträgen zu 1), zu 2) und zu 3)

hilfsweise

4. die Beklagte zu verurteilen, mit der Klägerin einen unbefristeten Arbeitsvertrag als vollbeschäftigte Angestellte der VergGr. VI b BAT mit Wirkung ab dem 1. des Monats, welcher der Verkündung des Berufungsurteils nachfolgt, abzuschließen;

für den Fall des Unterliegens mit den Anträgen zu 1), zu 2), zu 3) und zu 4)

hilfsweise

5. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 27.951,72 Euro brutto zu zahlen;

für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1)

6. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin entsprechend ihrem Arbeitsvertrag zu unveränderten Bedingungen mit Tätigkeiten der VergGr. V b bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Antrag zu 1) weiterzubeschäftigen...

...Nach § 21 Abs. 1 BErzGG besteht ein sachlicher Grund für die Befristung eines Arbeitsverhältnisses, wenn ein Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers für Zeiten eines Erziehungsurlaubs oder einer auf Tarifvertrag beruhenden Arbeitsfreistellung zur Betreuung eines Kindes eingestellt wird. § 21 Abs. 1 BErzGG normiert damit ua. für die tariflich geregelte Arbeitsfreistellung zur Betreuung eines Kindes den bereits nach den allgemeinen Grundsätzen der Befristungskontrolle anerkannten Sachgrund der Vertretung und hat insoweit bestätigende, klarstellende Bedeutung. Der sachliche Rechtfertigungsgrund für die Befristungsabrede liegt in Vertretungsfällen darin, dass der Arbeitgeber bereits zu einem vorübergehend wegen Krankheit, Urlaubs oder aus sonstigen Gründen ausfallenden Mitarbeiter in einem Rechtsverhältnis steht und mit der Rückkehr dieses Mitarbeiters rechnet. Damit besteht für die Wahrnehmung der an sich dem ausfallenden Mitarbeiter obliegenden Arbeitsaufgaben durch eine Vertretungskraft von vornherein nur ein zeitlich begrenztes Bedürfnis. Teil des Sachgrunds ist daher eine Prognose des Arbeitgebers über den voraussichtlichen Wegfall des Vertretungsbedarfs durch die Rückkehr des zu vertretenden Mitarbeiters. Davon kann grundsätzlich ausgegangen werden, weil in der Regel damit zu rechnen ist, dass der Vertretene nach Beendigung des Urlaubs oder der Erkrankung seine arbeitsvertraglichen Pflichten wieder erfüllen wird. Auch eine wiederholte Befristung wegen der mehrfachen Verhinderung der zu vertretenden Stammkraft steht der Prognose des künftigen Wegfalls des Vertretungsbedarfs nicht entgegen. Der Arbeitgeber kann auch bei mehrfacher Krankheits- oder Urlaubsvertretung davon ausgehen, dass die zu vertretende Stammkraft an ihren Arbeitsplatz zurückkehren wird. Er ist daher nicht gehalten, vor Abschluss des befristeten Vertrags mit der Vertretungskraft Erkundigungen über die gesundheitliche Entwicklung des erkrankten oder die Planungen des beurlaubten Arbeitnehmers einzuholen. Nur wenn der Arbeitgeber im Ausnahmefall auf Grund ihm vorliegender Informationen erhebliche Zweifel daran haben muss, dass die zu vertretende Stammkraft überhaupt wieder zurückkehren wird, kann dies dafür sprechen, dass der Sachgrund der Vertretung nur vorgeschoben ist. Dann kann die Befristung unwirksam sein. Dies setzt voraus, dass der zu vertretende Arbeitnehmer dem Arbeitgeber bereits vor dem Abschluss des befristeten Arbeitsvertrags mit der Vertretungskraft verbindlich erklärt hat, dass er die Arbeit nicht wieder aufnehmen werde. Ansonsten muss der Arbeitgeber mit dessen Rückkehr an den Arbeitsplatz rechnen. Eine unverbindliche Ankündigung reicht nicht aus. Auch wenn die beurlaubte oder erkrankte Stammkraft beabsichtigt, nach dem Urlaubsende oder der Wiedergenesung die Arbeit  nicht wieder aufzunehmen und dies dem Arbeitgeber gegenüber unverbindlich äußert, können später eintretende Umstände oder unvorhergesehene Ereignisse im persönlichen Bereich dazu führen, dass die Stammkraft entgegen ihren ursprünglichen Planungen an ihren Arbeitsplatz zurückkehrt. Solange die Stammkraft einen Anspruch darauf hat, die Tätigkeit wieder aufzunehmen, muss und darf der Arbeitgeber daher mit deren Rückkehr rechnen.

Nach diesen Grundsätzen ist die Befristung zum 31. Oktober 2000 sachlich gerechtfertigt. Die Beschäftigung der Klägerin erfolgte zur Vertretung der Arbeitnehmerin C . Dieser war bis zum 31. Oktober 2000 Sonderurlaub zur Betreuung eines Kindes nach § 50 Abs. 1 BAT bewilligt worden. Die Klägerin verrichtete deren Tätigkeiten bereits seit 1998. Die Beklagte konnte bei Abschluss des Arbeitsvertrags mit der Klägerin am 12. Oktober 1999 davon ausgehen, dass die Arbeitnehmerin C  ab dem 1. November 2000 ihre arbeitsvertraglichen Pflichten wieder erfüllen und der Vertretungsbedarf damit wegfallen würde. Die Klägerin hat zwar behauptet, der Beklagten sei bei Abschluss des letzten befristeten Arbeitsvertrags bekannt gewesen, dass die Arbeitnehmerin C  nicht an ihren Arbeitsplatz zurückkehren wolle. Sie hat jedoch nicht dargelegt, dass die Arbeitnehmerin C  dies der Beklagten zum damaligen Zeitpunkt bereits verbindlich, zB durch Ausspruch einer Kündigung, erklärt hatte. Ihr Vortrag in der Klageschrift, die Arbeitnehmerin C  habe das Arbeitsverhältnis gekündigt, ist ohne Datumsangabe. Ihm lässt sich nicht entnehmen, dass dies bereits vor dem 12. Oktober 1999 erfolgt sein soll. Das Landesarbeitsgericht hat daher zu Recht von einer Beweisaufnahme abgesehen. Die insoweit erhobene Verfahrensrüge der Klägerin ist unbegründet.

II. Die Klageanträge zu 2) bis 5) sind ebenfalls unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrags. Ihr steht auch kein Schadensersatzanspruch zu, weil sie bei der Besetzung von Stellen der VergGr. V b, V c und VI b BAT nicht berücksichtigt wurde.

1. Die Anträge zu 2) bis 4), mit denen die Klägerin den Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrags geltend macht, sind zulässig. Sie sind hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Die Klägerin begehrt mit diesen Anträgen die Abgabe einer Willenserklärung durch die Beklagte, nämlich die Annahme des in den Klageanträgen enthaltenen Angebots der Klägerin auf Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrags. In diesem Sinne sind die Anträge zu verstehen. Aus ihnen ergibt sich auch hinreichend deutlich, welche Bedingungen für das zu begründende Arbeitsverhältnis gelten sollen.

Die Klägerin hat die Anträge zu 2), zu 3) und zu 4) zwar in der Revision dahingehend geändert, dass nunmehr der Arbeitsvertrag nicht mehr ab dem ersten Monat, der der Verkündung des Berufungsurteils nachfolgt, abgeschlossen werden soll, sondern ab dem ersten Monat nach Verkündung des Revisionsurteils. Darin liegt jedoch keine in der Revision unzulässige Klageänderung. Vielmehr handelt es sich um eine Einschränkung der Klageanträge iSv. § 264 Nr. 2 ZPO, die noch in der Revisionsinstanz vorgenommen werden kann.

2. Die Klageanträge zu 2), zu 3) und zu 4) sind unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrags.

a) Die Beklagte ist nicht auf Grund einer vertraglichen Zusage verpflichtet, mit der Klägerin einen unbefristeten Arbeitsvertrag abzuschließen. Nach den mit Verfahrensrügen nicht angegriffenen und damit für den Senat bindenden Feststellungen des Landesarbeitsgerichts wurde der Klägerin vom Verwaltungsleiter der Beklagten keine Wiedereinstellungszusage erteilt.

b) Die Klägerin hat auch keinen aus einer arbeitsvertraglichen Nebenpflicht folgenden Wiedereinstellungsanspruch. Der Sachgrund für die Befristung ist zwar noch vor dem vereinbarten Vertragsende am 31. Oktober 2000 weggefallen. Dies begründet aber keinen Anspruch auf Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrags. Im Anschluss an eine wirksam vereinbarte Befristung besteht, sofern nicht tarifvertraglich oder einzelvertraglich etwas anderes geregelt ist, kein Anspruch des Arbeitnehmers auf Wiedereinstellung.

c) Eine Verpflichtung der Beklagten, mit der Klägerin einen unbefristeten Arbeitsvertrag abzuschließen, ergibt sich auch nicht aus Art. 33 Abs. 2 GG iVm. der Protokollnotiz Nr. 4 zu Nr. 1 SR 2y BAT.

aa) Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht angenommen, dass allein die Protokollnotiz Nr. 4 zu Nr. 1 SR 2y BAT als Anspruchsgrundlage für den Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrags nicht in Betracht kommt, sondern dass sich ein solcher Anspruch nur aus Art. 33 Abs. 2 GG ergeben kann.

(1) Nach der Protokollnotiz Nr. 4 zu Nr. 1 SR 2y BAT sind Angestellte, die unter die Nr. 1 der Sonderregelung fallen, bei der Besetzung von Dauerarbeitsplätzen bevorzugt zu berücksichtigen, wenn die sachlichen und persönlichen Voraussetzungen erfüllt sind. Diese Bestimmung begründet für den Arbeitgeber kein allgemeines Anstellungsgebot, sondern schränkt nur sein Ermessen bei der Auswahl der Bewerber für Dauerarbeitsplätze ein. Anspruchsgrundlage für die Einstellung in den öffentlichen Dienst ist daher auch im Anwendungsbereich der Protokollnotiz Nr. 4 zu Nr. 1 SR 2y BAT ausschließlich Art. 33 Abs. 2 GG. Danach hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Für den einzelnen Bewerber ergeben sich hieraus unmittelbare Rechte. Jeder kann verlangen, bei einer Bewerbung nach den in Art. 33 Abs. 2 GG aufgestellten Merkmalen beurteilt zu werden. Bei der Feststellung der Qualifikation nach diesen Maßstäben steht dem Arbeitgeber ein weiter Beurteilungsspielraum zu. Die Entscheidung über die Einstellung eines Bewerbers und die Auswahl unter mehreren Bewerbern liegt im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn. Seinem pflichtgemäßen Ermessen ist es auch überlassen, welchen sachlichen Umständen er bei seiner Auswahlentscheidung das größere Gewicht beimißt und in welcher Weise er das grundrechtsgleiche Zugangsrecht verwirklicht, sofern nur das Prinzip selbst nicht in Frage gestellt wird. Führt dieser Leistungsvergleich zu einer im wesentlichen gleichen Eignung der Bewerber für das zu besetzende Amt, kann der Dienstherr die Auswahl nach weiteren sachgerechten Merkmalen treffen. In diesem Fall gewinnt die Protokollnotiz Nr. 4 zu Nr. 1 SR 2y BAT Bedeutung im Sinne einer Ermessensreduzierung.

(2) Hat der öffentliche Arbeitgeber bei seiner Auswahlentscheidung zwischen mehreren Bewerbern die Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG nicht beachtet, hat der übergangene Bewerber grundsätzlich nur einen Anspruch auf Neuvornahme der Auswahlentscheidung. Ein unmittelbarer Anspruch auf Einstellung kann sich nur ausnahmsweise ergeben, wenn nach den Verhältnissen im Einzelfall jede andere Entscheidung rechtswidrig oder ermessensfehlerhaft wäre und die Berücksichtigung dieses Bewerbers die einzig rechtmäßige Entscheidung darstellt. So verhält es sich, wenn der Bewerber absolut und im Verhältnis zu den Mitbewerbern der in jeder Hinsicht am besten geeignete ist. Eine weitere Ermessensreduzierung ergibt sich im Anwendungsbereich der Protokollnotiz Nr. 4 zu Nr. 1 SR 2y BAT. Die danach bestehende Verpflichtung des Arbeitgebers zur bevorzugten Berücksichtigung eines befristet beschäftigten Arbeitnehmers bei der Besetzung von Dauerarbeitsplätzen führt zu einem Einstellungsanspruch, wenn dieser Arbeitnehmer in jeder Hinsicht zumindest gleich geeignet ist wie die Mitbewerber und jede andere Entscheidung des Arbeitgebers als dessen Einstellung ermessensfehlerhaft wäre. Die Protokollnotiz Nr. 4 zu Nr. 1 SR 2y BAT hindert den Arbeitgeber jedoch nicht, die Stelle mit einem Bewerber zu besetzen, der ihm besser geeignet erscheint als der befristet Beschäftigte. Andernfalls verletzte der Arbeitgeber seine Verpflichtungen aus Art. 33 Abs. 2 GG gegenüber jenem Bewerber.

(3) Voraussetzung für einen Einstellungsanspruch nach Art. 33 Abs. 2 GG ist, dass der zu besetzende Arbeitsplatz im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung noch frei ist. Ist die Stelle bereits mit einem anderen Bewerber besetzt, kommen grundsätzlich nur noch Schadensersatzansprüche in Geld in Betracht.

bb) Nach diesen Grundsätzen hat die Klägerin schon deshalb keinen Anspruch auf Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrags, weil die Arbeitsplätze, für die sie sich beworben hat, unstreitig besetzt sind. Bei der Besetzung von Arbeitsplätzen, für die sie sich nicht beworben hatte, brauchte die Beklagte sie nicht zu berücksichtigen. Ein Arbeitgeber kann bei der Stellenbesetzung eine Auswahlentscheidung nur unter Personen treffen, die bereit sind, die Stelle zu übernehmen. Diesen Personenkreis hat er in geeigneter Weise zu ermitteln, z.B. - wie hier - durch die Ausschreibung von Stellen, auf die sich Interessenten bewerben können. Die Klägerin hat sich um die Stelle einer Personalsachbearbeiterin der VergGr. V c BAT und die Stelle einer Büroangestellten der VergGr. V c BAT beworben. Diese Stellen sind unstreitig zwischenzeitlich besetzt. Auch die Stelle, die die Klägerin bis zum 31. Oktober 2000 innehatte, wurde inzwischen anderweitig vergeben.

3. Der Klageantrag zu 5) ist ebenfalls unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Schadensersatz in Geld, weil sie bei der Besetzung der vorgenannten Stellen nicht berücksichtigt wurde.

III. Da die Klägerin mit dem Klageantrag zu 1) unterlegen ist, sind die Klageanträge zu 6) und zu 7) dem Senat nicht zur Entscheidung angefallen (BAG 2.7.2003 - 7 AZR 529/02).

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