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Die Gleichstellung erfolgt, wenn sie infolge ihrer Behinderung ohne die Gleichstellung einen geeigneten Arbeitsplatz nicht bekommen oder nicht behalten können. Für den vorliegenden Fall eines einem Schwerbehinderten Gleichgestellten heißt dies, dass ein positiver Gleichstellungsbescheid vorliegt.

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes (BAG) bestand der besondere Kündigungsschutz bisher auch für diejenigen, die vor Ausspruch der Kündigung beim Versorgungsamt oder einer nach Landesrecht zuständigen Behörde einen Antrag auf Anerkennung der Schwerbehinderteneigenschaft oder bei der Agentur für Arbeit auf Gleichstellung mit schwerbehinderten Menschen gestellt haben. 

Nach der Neuregelung des § 90 Abs. 2 a SGB IX  gilt der besondere Kündigungsschutz im laufenden Antragsverfahren jetzt nur noch, wenn zum Zeitpunkt der Kündigung ein Verfahren auf Feststellung der Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch beim Versorgungsamt bzw. der nach Landesrecht zuständigen Behörde anhängig ist, die jeweils einschlägige Bearbeitungsfrist nach § 14 SGB IX – zwischen 3 und 7 Wochen – bereits abgelaufen ist und das Versorgungsamt bzw. die nach Landesrecht zuständige Behörde trotz Mitwirkung des Antragstellers noch keine Entscheidung getroffen hat. Die zweite Variante ist die, dass ein Verfahren auf Gleichstellung mit den schwerbehinderten Menschen bei der Agentur für Arbeit nach Feststellung eines GdB von 30 oder 40 durch das Versorgungsamt bzw. die nach Landesrecht zuständige Behörde anhängig ist, in dem die Agentur für Arbeit in erster Instanz noch nicht entschieden hat.

Nach überwiegender Auffassung kommt es nicht darauf an, ob der Arbeitgeber im Zeitpunkt der Kündigung Kenntnis von der Schwerbehinderung bzw. vom Gleichstellungsbescheid hat. Die Zustimmung zur Kündigung kann vom Arbeitgeber nur innerhalb von zwei Wochen beantragt werden. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Arbeitgeber von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Zur Kenntnis der maßgebenden Tatsachen in diesem Sinne zählt nicht nur die Kenntnis derjenigen Umstände, die eine außerordentliche Kündigung arbeitsrechtlich begründen können, sondern auch derjenigen Umstände, die zur Anwendung des besonderen Kündigungsschutzes für Schwerbehinderte führen.

Für die außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines schwerbehinderten Menschen ist gemäß § 91 SGB IX die vorherige Zustimmung durch das Integrationsamt erforderlich. Die erforderliche Zustimmung ist der wesentliche Inhalt des besonderen Kündigungsschutzes. Das schafft erhebliche Probleme bei der Kündigung und macht das Verfahren  bei der Kündigung im Prinzip zweispurig. Dabei ist aber allgemein anerkannt, dass der besondere Kündigungsschutz des § 85 SGB IX unabhängig davon besteht, wie viele Mitarbeiter ein Arbeitgeber beschäftigt. 

Der Arbeitgeber kann die Zustimmung zur Kündigung nur innerhalb von 2 Wochen beantragen (§ 91 Abs. 2 SGB IX). 

Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Arbeitgeber von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Dabei kommt es auf die Kenntnis der Person beim Arbeitgeber an, der im konkreten Fall das Recht zur Kündigung zusteht. Zu den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen im Sinne dieser Vorschrift gehört auch die Kenntnis der Schwerbehinderteneigenschaft oder dass ein Antrag auf Anerkennung als Schwerbehinderter gestellt worden ist. Hat der Arbeitgeber gekündigt und erfährt er erst in der Verhandlung vor dem Arbeitsgericht von der Schwerbehinderteneigenschaft, dann beginnt zu diesem Zeitpunkt die genannte Antragsfrist. Innerhalb der Zweiwochenfrist muss der Antrag beim Integrationsamt eingehen.

Dem Interesse von Arbeitgeber und Arbeitnehmer an einer schnellen Klärung der Rechtslage bei der außerordentlichen Kündigung wird dadurch Rechnung getragen, dass das Integrationsamt die Entscheidung innerhalb von 2 Wochen vom Tage des Eingangs des Antrages auf Zustimmung zur Kündigung an zu treffen hat (§ 91 Abs. 3 SGB IX). Wird innerhalb der Zweiwochenfrist eine Entscheidung nicht getroffen, gilt die Zustimmung als erteilt, d.h. die Zustimmung wird fingiert.

Grundsätzlich gilt nach dem Gesetz: Die Kündigung kann auch nach Ablauf der Frist des § 626 Abs. 2 Satz 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs erfolgen, wenn sie unverzüglich nach Erteilung der Zustimmung erklärt wird. Einer förmlichen Zustellung der Zustimmungsentscheidung vor Ausspruch der Kündigung bedarf es nicht. Der Arbeitgeber kann die außerordentliche Kündigung erklären, sobald die Entscheidung des Integrationsamtes im Sinne des § 91 Abs. 3 SGB IX “getroffen” ist. Das ist bereits dann der Fall, wenn das Integrationsamt dem Arbeitgeber die Entscheidung mündlich oder fernmündlich bekannt gegeben hat

Hier stellt das Bundesarbeitsgericht entscheidend fest: Dann hat der Arbeitgeber sichere Kenntnis davon, dass das Integrationsamt in seinem Sinne entschieden hat. Er braucht dann nicht mehr mit der Kündigung zu warten und darf es auch nicht, weil er ansonsten nicht unverzüglich kündigen würde.

Etwas anderes gilt dann, wenn die vom Arbeitgeber herangezogenen Gründe eine fristlose Kündigung offensichtlich nicht rechtfertigen. Dabei handelt es sich aber um einen Ausnahmefall, der regelmäßig nicht vorliegen wird. 

Das Ermessen des Integrationsamtes ist dagegen nicht eingeschränkt, wenn es einen Zusammenhang zwischen Kündigung und Behinderung feststellt. In diesem Fall trifft es wie bei der beantragten Zustimmung zur ordentlichen Kündigung eine Entscheidung danach, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des schwerbehinderten Menschen zumutbar ist oder nicht.

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Ändert die Behörde die Entscheidung nicht ab, entscheidet der jeweilige Widerspruchsausschuss über den Widerspruch. Gegen die Entscheidung des Widerspruchsausschusses beim Integrationsamt ist Klage vor dem Verwaltungsgericht, gegen die des Widerspruchsausschusses beim Landesarbeitsamt ist Klage vor dem Sozialgericht möglich.

Ist im Kündigungsschutzverfahren die Zustimmung zur Kündigung eines schwerbehinderten Arbeitnehmers erteilt worden, hat der Widerspruch keine aufschiebende Wirkung, d.h. er kann den Arbeitgeber nicht an der Kündigung hindern (§ 88 Abs. 4 SGB IX). Der Arbeitgeber trägt jedoch das Risiko, dass die Kündigung bei Erfolg des Rechtsmittels unwirksam ist.

Für die Entscheidung über den Widerspruch gegen die Zustimmung zur Kündigung ist der einer Kündigung zugrunde liegende historische Sachverhalt maßgebend. Dies bedeutet, dass es auf den Sachverhalt ankommt, wie er sich zum Zeitpunkt der ersten Kündigungsentscheidung dargestellt hat. Spätere Entwicklungen, z.B. auch gesundheitliche Veränderungen, werden insoweit nicht berücksichtigt. Dagegen kommt es bei der Beurteilung des Sachverhalts auf den Zeitpunkt der Entscheidung des Widerspruchsausschusses an, wenn das Integrationsamt die Zustimmung zur Kündigung versagt hat.

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Zu den Problemen einer fehlenden Zustimmung im Blick auf die Kündigungsschutzklagefrist. Verkürzte Darstellung nach BAG vom 13.02.2008 - 2 AZR 864/06: Will ein Arbeitnehmer geltend machen, eine Kündigung sei sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam, so muss er innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist.  

Wann beginnt die Klagefrist nach § 4 Satz 1 zu laufen, wenn gekündigt wird, aber die Zustimmung des Integrationsamts fehlt. Dies ergibt sich aus § 4 Satz 4 KSchG. Soweit die Kündigung der Zustimmung einer Behörde bedarf, läuft die Frist zur Anrufung des Arbeitsgerichts erst von der Bekanntgabe der Entscheidung der Behörde an den Arbeitnehmer ab. Das Bundesarbeitsgericht hat zu § 113 Abs. 2 InsO aF entschieden, das Erfordernis der vorherigen Zustimmung einer Behörde zur falle unter den Anwendungsbereich des § 4 Satz 4 KSchG. Das gilt auch nach der Neufassung des Gesetzes. Eine ohne Bekanntgabe einer Zulässigkeitserklärung der Behörde an den Arbeitnehmer diesem gegenüber ausgesprochene Kündigung setze den Lauf der Dreiwochenfrist wegen § 4 Satz 4 KSchG nicht in Gang. Der Arbeitnehmer könne deshalb ohne die Begrenzung durch die Dreiwochenfrist das Fehlen einer Zulässigkeitserklärung bis zur Grenze der Verwirkung -jederzeit geltend machen, wenn ihm die notwendige Entscheidung der zuständigen Behörde nicht bekannt gegeben worden sei. Die Ausnahmevorschrift des § 4 Satz 4 KSchG sei bei dem Erfordernis der vorherigen Zustimmung einer Behörde zur Kündigung jedenfalls auch in dem Fall unmittelbar anzuwenden, dass etwa die frühere Hauptfürsorgestelle bzw. das jetzige Integrationsamt die nach § 85 SGB IX erforderliche Zustimmung zur Kündigung eines Schwerbehinderten dem Arbeitgeber vor Ausspruch der Kündigung wirksam erteilt hatte, die Entscheidung der Behörde dem Arbeitnehmer jedoch erst nach Ausspruch der Kündigung bekannt gegeben worden ist. Die gesetzliche Ausnahmeregelung des § 4 Satz 4 KSchG rechtfertige es nicht, den Fall, dass der Arbeitgeber kündige, bevor die zum Ausspruch der Kündigung erforderliche Zustimmung der Behörde vorliege oder gar bevor sie beantragt sei, anders zu behandeln als den Fall, dass die Zustimmung der Behörde bei Kündigungsausspruch dem Arbeitgeber, nicht jedoch dem Arbeitnehmer, vorliege. Wenn das Kündigungsschutzgesetz im Fall der Zustimmungsbedürftigkeit der Kündigung allein auf die Bekanntgabe der Zustimmung an den Arbeitnehmer abstelle und die Klagefrist erst ab diesem Zeitpunkt laufen lasse, so bedeute dies, dass der Arbeitnehmer, dem die Zustimmungsbedürftigkeit der Kündigung einen besonderen gesetzlichen Schutz gewähre, sich im Fall einer Kündigung zunächst darauf verlassen könne, dass die Kündigung mangels Zustimmung der Behörde unwirksam sei. Erst ab der Bekanntgabe der Entscheidung der Behörde, nicht bereits ab Zugang der Kündigung, müsse er nunmehr innerhalb der gesetzlichen Klagefrist reagieren. Der Arbeitnehmer wisse in einem derartigen Fall nicht einmal, ob der Arbeitgeber überhaupt eine behördliche Zustimmung zu der Kündigung beantragt habe. Bis zur Bekanntgabe der Entscheidung der Behörde an den Arbeitnehmer habe dieser regelmäßig keine hinreichende Kenntnis darüber, ob der Arbeitgeber die behördliche Zustimmung beantragt habe, wie die Behörde entschieden habe, ob dem Arbeitgeber bereits rechtswirksam eine Zustimmung erteilt worden sei und aus welchen Gründen dies ggf. geschehen sei. Diesem Informationsdefizit trage die gesetzliche Regelung Rechnung, nach der die Klagefrist erst ab Bekanntgabe der behördlichen Entscheidung an den Arbeitnehmer zu laufen beginne. Komme es nicht zu einer solchen Bekanntgabe, weil der Arbeitgeber eine Zustimmung überhaupt nicht beantragt habe, sei das Recht zur Geltendmachung der Unwirksamkeit der Kündigung dann nur durch die Grundsätze der Verwirkung begrenzt.  Daran hält das BAG nach der Neufassung des Kündigungsschutzgesetzes fest. Die Übernahme des § 4 Satz 4 KSchG spreche dafür, dass der Gesetzgeber trotz des grundsätzlichen Ansatzes, alle Unwirksamkeitsgründe unter § 4 Satz 1 KSchG zu erfassen, es vermeiden wollte, dass der Arbeitgeber etwa bei einer Schwerbehinderung das gesetzlich festgelegte Verfahren vor dem Integrationsamt unterläuft. Dies könnte er aber ohne die Regelung des § 4 Satz 4 KSchG, indem er zunächst einmal trotz Kenntnis von der Schwerbehinderteneigenschaft kündigt, um abzuwarten, ob sich das behördliche Verfahren einfach dadurch vermeiden lässt, dass der Arbeitnehmer die Frist des § 4 Satz 1 KSchG versäumt.  

Was ist wenn dem Arbeitgeber bei Ausspruch der Kündigung die Schwerbehinderung des Arbeitnehmers bzw. dessen Gleichstellung nicht bekannt war und der Arbeitgeber die Zustimmung des Integrationsamts folglich auch nicht beantragt hatte?  Dann muss sich der AN  zur Erhaltung seines Sonderkündigungsschutzes nach § 85 SGB IX  innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung auf diesen Sonderkündigungsschutz berufen. Teilt der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber seinen Schwerbehindertenstatus bzw. seine Gleichstellung nicht innerhalb dieser drei Wochen mit, so kann sich der Arbeitnehmer auf den Sonderkündigungsschutz nicht mehr berufen und mit Ablauf der Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG ist der eigentlich gegebene Nichtigkeitsgrund nach § 134 BGB iVm. § 85 SGB IX wegen § 7 KSchG geheilt. § 4 Satz 4 KSchG kommt hier nicht zur Anwendung, denn eine Entscheidung war nicht erforderlich und konnte dem Arbeitnehmer deshalb auch nicht bekannt gegeben werden.  

Gleiches gilt, wenn der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber seinen Schwerbehindertenstatus bzw. seine Gleichstellung innerhalb von drei Wochen nach der Kündigung mitteilt. Dann kann sich der Arbeitnehmer zwar auf den Sonderkündigungsschutz berufen. Allerdings muss er zugleich auch die Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG einhalten, denn zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung war dem Arbeitgeber der Sonderkündigungsschutz nicht bekannt und er konnte eine Zustimmung nicht beantragen. Mit Zugang der Kündigung ist die Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG angelaufen. Trotz Bekanntgabe der Schwerbehinderung ist der Arbeitnehmer nunmehr gehalten, die Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG einzuhalten, um sich auf den eigentlich gegebenen Nichtigkeitsgrund nach § 134 BGB iVm. § 85 SGB IX berufen zu können. § 4 Satz 4 KSchG hilft ihm nicht weiter, denn die Klagefrist war hier zunächst angelaufen und wird durch die Bekanntgabe der Schwerbehinderung bzw. Gleichstellung nicht mehr gehemmt. Der Verstoß gegen § 134 BGB iVm. § 85 SGB IX wird nach § 4 Satz 1 KSchG iVm. § 7 KSchG bei nicht rechtzeitiger Klageerhebung geheilt.

In einem bestehenden Arbeitsverhältnis ist die Frage nach der Schwerbehinderung nach der Rechtsprechung nicht generell unzulässig. Wird gefragt, um den Arbeitgeber im Hinblick auf bevorstehende Kündigungen über das Eingreifen von Schutzvorschriften wie insbesondere die Zustimmung des Integrationsamteszu Gunsten des schwerbehinderten Arbeitnehmers zu informieren, ist es dem Arbeitnehmer wegen widersprüchlichen Verhaltens verwehrt, sich bei einer im Übrigen wirksam ausgesprochenen Kündigung auf die fehlende Zustimmung des Integrationsamtes zu berufen. Das gilt für den Fall, dass er die zuvor an ihn gestellte Frage wissentlich falsch beantwortet und das Integrationsamt einer nachfolgenden Kündigung des Arbeitsverhältnisses zugestimmt hat.

Die Rechtsmittel im besonderen Kündigungsschutz sind im 2. Teil des SGB IX geregelt. Folgende Konstellationen sind denkbar: 

Kündigung ohne vorherige Zustimmung des Integrationsamts

• Klage vor dem
• Klageantrag richtet sich auf Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis wegen fehlender Zustimmung des Integrationsamts fortbesteht
• Grundsätzlich muss innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung geklagt werden. 

Arbeitgeber kündigt mit vorheriger Zustimmung des Integrationsamts

• Rechtsmittel sind Widerspruch gegen Zustimmung und Klage
• Zuständig ist der Widerspruchsausschuss beim Integrationsamt (§119 SGB IX) sowie Arbeitsgericht
• Das Verfahrensziel ist die Aufhebung des Bescheides des Integrationsamtes und Versagung der Zustimmung; Parallel dazu: Kündigung ist nach dem KSchG sozial ungerechtfertigt
• Monatsfrist parallel dazu: innerhalb von 3 Wochen (§ 4 KSchG)

Widerspruchsausschuss weist Widerspruch zurück

• Klage gegen Widerspruchsbescheid
• Zuständiges Gericht ist das Verwaltungsgericht
• Der Klageantrag richtet sich auf die Aufhebung der Bescheide des Integrationsamtes und des Widerspruchsausschusses
• Klagefrist innerhalb eines Monats

Rechtsmittel des Arbeitgebers
Integrationsamt versagt Zustimmung zur Kündigung

• Rechtsmittel ist der Widerspruch gegen Versagung der Zustimmung
• Zuständige Stelle ist der Widerspruchsausschuss beim Integrationsamt
• Antrag zielt auf die Aufhebung des Bescheides des Integrationsamtes und Zustimmung zur Kündigung
• Monatsfrist! 

Widerspruchsausschuss weist Widerspruch zurück

• Rechtsmittel: Klage gegen Widerspruchsbescheid
• Zuständige Stelle: Verwaltungsgericht
• Ziel: Aufhebung der Bescheide des Integrationsamts und des Widerspruchsausschusses und Verpflichtung zur Erteilung der Zustimmung

• Monatsfrist! 

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