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Zunächst
ein Blick in das Gesetz: Gesetz über den Schutz von Marken und
sonstigen Kennzeichen - Markengesetz §
8 Absolute Schutzhindernisse (1)
Von der Eintragung sind als Marke schutzfähige Zeichen im Sinne des
§ 3 ausgeschlossen, die sich nicht graphisch darstellen lassen. (2)
Von der Eintragung ausgeschlossen sind Marken, 1.denen
für die Waren oder Dienstleistungen jegliche Unterscheidungskraft
fehlt, 2.die
ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im Verkehr zur
Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung,
des Wertes, der geographischen Herkunft, der Zeit der Herstellung der
Waren oder der Erbringung der Dienstleistungen oder zur Bezeichnung
sonstiger Merkmale der Waren oder Dienstleistungen dienen können,… Fraglich
ist, ob der begehrten Eintragung in das Markenregister das
Eintragungshindernis der fehlenden Unterscheidungskraft (§ 8 Abs. 2
Nr. 1 MarkenG) oder auch einer beschreibenden Angabe im Sinne von § 8
Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entgegenstehen könnten. Beschreibende
Angabe Nach
§ 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG sind Marken von der Eintragung
ausgeschlossen, die ausschließlich aus Angaben bestehen, die im
Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit oder sonstige
Merkmale der Waren dienen können. Um den berechtigten Interessen der
Mitbewerber an der freien Benutzbarkeit von Angaben zur Beschaffenheit
der Ware gerecht zu werden, sind folglich solche Bezeichnungen von der
Eintragung auszunehmen, die nicht unbeachtliche Teile des Verkehrs als
eine glatt beschreibende Angabe auffassen. In
der beanspruchten Marke „Geschmackvoll essen“ hat
das BPatG München 28. Senat mit Entscheidung vom 08.03.2006 -
Aktenzeichen: 28 W (pat) 221/04 eine solche beschreibende Angabe
gesehen, die weder einen einzelnen, hinreichend eigenständigen,
schutzfähigen Bestandteil aufweist noch in ihrer Gesamtheit einen
phantasievollen Überschuss besitzt. Das Gericht bejahte ein Freihaltebedürfnis.
Die Zurückweisung einer Anmeldung setzt dabei nicht voraus, dass die
Zeichen und Angaben, aus denen die in § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG
genannte Marke besteht, zum Zeitpunkt der Anmeldung bereits tatsächlich
für die gegenständlichen Waren oder Dienstleistungen oder für ihre
Merkmale im Verkehr beschreibend verwendet werden. Es genügt, dass
die Zeichen oder Angaben zu diesem Zweck verwendet werden können,
dies also vernünftigerweise für die Zukunft zu erwarten ist (Dazu
gibt es auch vom EuGH, die DOUBLEMINT-Entscheidung, GRUR 2004, 146).
Ein zukünftiges Freihaltungsbedürfnis setzt eine nicht lediglich
spekulative, sondern realitätsbezogene Prognose voraus, die nicht nur
auf die gegenwärtigen Verhältnisse abstellt, sondern auch mögliche,
nicht außerhalb der Wahrscheinlichkeit liegende zukünftige
wirtschaftliche Entwicklungen berücksichtigt, die eine beschreibende
Verwendung der betreffenden Angabe vernünftigerweise erwarten lassen Für
die beanspruchten Waren besagt die Wortfolge „Geschmackvoll essen“
im Sinne eines allgemein verständlichen Sachhinweises deutlich und
unmissverständlich, dass sie dazu dienen oder geeignet sind,
geschmackvoll zu essen, gleichgültig ob damit der aromatische oder
der optische Eindruck der Waren gemeint ist. Ein möglicher Doppelsinn
von "geschmackvoll" beeinträchtigt nach der Rechtsprechung
das Freihaltungsbedürfnis nicht. Da die Kombination der beiden
Begriffe über den Sinngehalt der Einzelwörter nicht hinausgeht,
ist sie auch in der konkreten Anordnung für die Mitbewerber
freizuhalten (Dazu gibt es vom EuGH GRUR 2004, 680 eine Entscheidung
zum Begriff „ biomild“). „Schrubbeschön“
ist ein zusammengesetztes Wort aus zwei unabhängig voneinander
semantisch sinnvollen Wörtern. In der Kombination kann es als Imperativ
gelesen werden, also als eine Art Aufforderung: „Schrubbe schön!“
Die Frage ist, ob es sich um einen über den Sinngehalt der Einzelwörter
hinausgehenden Inhalt handelt. Das ist hier eher nicht zu bejahen,
wenn man die beiden Wörter gedanklich trennt. In
der Travelcheck-Entscheidung des BPatG München 26.
Senat vom 06.08.2008 - Aktenzeichen: 26 W (pat) 58/07 hat das Gericht
zum Freihaltebedürfnis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG zusätzlich
noch einmal klar gemacht, dass die Verwendung gar nicht erfolgen muss,
wenn es sich um eine sprachübliche Wortneuschöpfung
handelt: „Soweit
eine Wortneuschöpfung sprachüblich gebildet und daher zur
Beschreibung der Waren/Dienstleistungen geeignet ist, wird ihr
Charakter auch bei weiterer Verwendung durch den "Erfinder"
nicht verändert, so dass insoweit die freie Benutzung durch Dritte
gewährleistet sein muss. Ob derzeit tatsächlich Mitbewerber des
Anmelders den Begriff benötigen, ist dabei unerheblich; da es sich
bei "Travelcheck" um eine beschreibende Angabe handelt, ist
diese auch für potentielle Mitbewerber freizuhalten.“ Die
Wortfolge könnte auch - wie es die vorgenannte Entscheidung
untersucht hat - deshalb
freihaltungsbedürftig sein, weil es im Wettbewerbsleben, aber auch in
der Alltagssprache üblich geworden ist, beschreibende Angaben als
Wortkombinationen wiederzugeben. Als Beispiele hat das BPatG München
auf Wortpaarungen wie "Test it", "den unverfälschten
Geschmack genießen" oder "delikat essen" hingewiesen. Auch
bei einer nur "vereinzelten
Benutzung durch Mitbewerber" ergibt sich zwangsläufig ein
Freihaltungsbedürfnis. Dabei muss man sagen, dass den „unverfälschten
Geschmack genießen“ bereits einen hohen Spezifikationsgrad hat und
es jedenfalls nicht anzunehmen ist, dass der Verkehr darauf angewiesen
ist, diese Begrifflichkeit benutzen zu können. Unterscheidungskraft Unterscheidungskraft
im Sinn der genannten Bestimmung ist die einer Marke innewohnende
(konkrete) Eignung, die Waren oder Dienstleistungen, für welche die
Eintragung beantragt wird, als von einem bestimmten Unternehmen
stammend zu kennzeichnen und diese Waren/Dienstleistungen von
denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Die
Unterscheidungskraft ist zum einen im Hinblick auf die angemeldeten
Waren oder Dienstleistungen und zum anderen im Hinblick auf die
beteiligten Verkehrskreise zu beurteilen. Entscheidend
ist also, wie die Verkehrsauffassung auf eine potentielle Marke
reagiert. Diese Prüfung kann man immer gut durchführen, wenn man möglichst
viele Menschen nach ihrem Verständnis der Bezeichnung fragt. Würde
bei einer Sachaussage der Wortfolge von größeren Verkehrskreisen
eine betriebskennzeichnende Bedeutung beigemessen oder würde man nur
den werbemäßig anpreisenden Charakter darin erkennen.
Keine Unterscheidungskraft weisen vor allem solche Marken auf, denen
die angesprochenen Verkehrskreise für die fraglichen Waren oder
Dienstleistungen lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden
Begriffsgehalt zuordnen. Hier könnte man argumentieren, dass
„Schrubbeschön“ keinen besonders spezifischen Charakter hat, was
nun den jeweiligen Umgang mit einem Reinigungsmittel betrifft. Die
Beschreibung liegt hier darin, dass „schön geschrubbt“ wird, also
eine Qualitätsaussage sich mit der Produktanwendung verbindet. Selbst
wenn man darin nun eine Wortneuschöpfung sehen würde,
wäre das, wie mehrfach von der Rechtsprechung entschieden worden ist,
für sich allein betrachtet, auch nicht ausschlaggebend (Vgl. dazu
aber unten die Ausführungen zu „coverderm“). Rechtsprechung
Die
Rechtsprechung ist kasuistisch, d.h. es kommt schon sehr auf den
Einzelfall an und Übertragungen sind nicht immer leicht möglich,
weil insbesondere Recherchen zu Verkehrsauffassungen nicht so ohne
weiteres vorwegzunehmen sind. Die
Rechtsprechung hat andererseits in der PAPER MADE RIGHT-Entscheidung,
BPatG München 29. Senat vom 08.11.2006
– Aktenzeichen 29 W (pat) 48/05
darauf hingewiesen, dass die Prägnanz einer Wortschöpfung
eine gewichtige Rolle spielen kann: „Anhaltspunkte für die
Unterscheidungskraft einer Wortfolge können nach der Rechtsprechung
in der Kürze, einer gewissen Originalität und Prägnanz
der jeweiligen Wortkombination oder auch deren Mehrdeutigkeit oder
Interpretationsbedürftigkeit sein. Ein selbständig kennzeichnender
Bestandteil oder ein fantasievoller Überschuss sind jedenfalls nicht
Voraussetzung einer unterscheidungskräftigen Wortfolge. Der Senat
argumentierte so, dass sich eine Verwendung der Wortfolge
„Papier richtig gemacht“ nicht ermitteln lasse. Das
angesprochene Publikum würde in der angemeldeten Wortfolge keine
reine Werbeaussage oder nur einen Sachhinweis auf die beanspruchten
Papier- und Pappwaren erkennen. Denn anders als bei Tätigkeiten, bei
denen es maßgeblich auf die richtige Ausführung ankommt, handele es
sich bei den beanspruchten Waren um fertige Produkte. Überträgt man
das auf den vorliegenden Fall lässt sich feststellen, dass es sich
nicht um die Angabe zu einem fertigen Produkt handelt, sondern zu
einer Tätigkeit. So könnte eine Recherche ergeben, dass man etwa
sagt, das etwas „schlampig“ oder „schlecht“ geschrubbt sei.
Das „Schön schrubben“ beinhaltet dagegen eher eine werbende
Aussage, die als Wortfolge zunächst gut vorstellbar ist. In
dem Parallelverfahren wurde entsprechend festgestellt, dass die
angemeldete Bezeichnung "PAPER MADE SIMPLE"
für die Waren "Papier, Pappe (Karton) und Waren aus diesen
Materialien, soweit in Klasse 16 enthalten, insbesondere Papier für
Telekommunikationszwecke, Computerpapier, Büropapier, Kopierpapier,
Druckpapier, Spezialpapier, insbesondere für Dokumente, Geschäftsbriefe
und Vordrucke" keine reine Werbeaussage oder einen Sachhinweis
darstelle. Die Begriffe würden auch nicht
nur Merkmale oder Eigenschaften der Waren beschreiben. Wichtig
für unseren vorliegenden Beispielfall ist die Entscheidung des BPatG
München 25. Senat -
COVERDERM – vom: 13.09.2005 -Aktenzeichen: 25 W
(pat) 184/03. Der Senat vertrat die Auffassung, dass der Bezeichnung
"COVERDERM" trotz der beschreibenden Einzelbestandteile
"Cover = abdecken, Abdeckung" und "Derm = Haut"
nicht an der erforderlichen Unterscheidungskraft fehle, da die
Kombination eine ungewöhnliche Wortneuschöpfung
darstellt, die über die bloße Aneinanderreihung schutzunfähiger
Angaben hinausgehe. „Auch wenn den einzelnen Bestandteilen der
angegriffenen Marke für die in Rede stehenden Waren eine
beschreibende Bedeutung zukommt, da "COVER" im Sinne von
"abdecken", "Abdeckung" und "DERM" im
Sinne von "Haut" verstanden werden kann, und die
Antragstellerin auch eine Reihe von Belegen eingereicht hat, in denen
diese Wörter in beschreibendem Sinne verwendet werden, kommt es für
die Beurteilung der Schutzfähigkeit auf die angegriffene Marke in
ihrer Gesamtheit an. Beschreibende Verwendungen der Wörter
"COVER" oder "DERM" seien für die Frage der
Schutzunfähigkeit allein nicht ausschlaggebend. Um eine Marke, die
aus einer sprachlichen Neuschöpfung oder einem Wort mit mehreren
Bestandteilen besteht, als beschreibend im Sinne von § 8 Abs 2
Nr 2 MarkenG ansehen zu können, genügt es nicht, dass für
jeden dieser Bestandteile gegebenenfalls ein beschreibender Charakter
festgestellt wird. Ein solcher Charakter müsse auch für die Neuschöpfung
oder das Wort selbst festgestellt werden. Das
Gericht argumentiert dann so: Eine Übersetzung von "COVERDERM"
mit "Haut abdecken" sei nicht sprachüblich und auch nicht
nahe liegend. Dies gilt um so mehr, als der Ausdruck "to cover
the derm" – wenn auch als beschreibende Angabe verständlich -
keine feststellbare oder gar gängige Übersetzung für "die Haut
abdecken" ist, was von den angesprochenen Verkehrskreisen eher
mit "to cover the skin" übersetzt würde. Eine Verwendung
der Bezeichnung lasse den Verkehr jedoch noch nicht ohne weiteres
darin lediglich eine beschreibende Angabe sehen, wenn es eine ihm
unbekannte, sprachunüblich gebildete und erst aufgrund
weiterer Gedankenschritte beschreibende Anklänge aufweisende
Bezeichnung ist. Nach der Rechtsprechung des EuGH (GRUR 2004, 680 –
BIOMILD; GRUR 2004, 674 - Postkantoor) sei davon auszugehen, dass eine
Marke, die sich aus einer sprachlichen Neuschöpfung mit mehreren
Bestandteilen zusammensetzt, von denen jeder Merkmale der Waren
beschreibt, für welche die Eintragung beantragt wird, selbst einen
die Merkmale dieser Waren beschreibenden Charakter hat, es sei denn,
dass ein merklicher Unterschied zwischen der Neuschöpfung und der bloßen
Summe ihrer Bestandteile besteht. Das heißt, dass die Neuschöpfung
aufgrund der Ungewöhnlichkeit der Kombination in Bezug
auf die genannten Waren einen Eindruck erweckt, der hinreichend weit
von dem abweicht, der bei bloßer Zusammenfügung der ihren
Bestandteilen zu entnehmenden Angaben entsteht, und somit über die
Summe dieser Bestandteile hinausgeht. Bei dieser Beurteilung spielt es
keine Rolle, ob es Synonyme gibt, mit denen dieselben
Merkmale der Waren bezeichnet werden könnten. Insofern war es
bei der angegriffenen Marke im Zusammenhang mit den
registrierten Waren auch unschädlich, dass sich teilweise
beschreibende Assoziationen einstellen. Gleichwohl sei das kein
Schutzhindernis, wenn der gewählten sprachlichen Ausdrucksform
kennzeichenmäßige Bedeutung zukommt und es sich nicht um eine –
wenn auch etwa nur in Fachkreisen bekannte – Merkmalsbezeichnung
handelt. In dem Fall war es so, dass „coverderm“ sogar von anderen
Herstellern als Begriff verwendet wurde. Hier
könnte sich etwas anderes noch daraus ergeben, dass „Schrubbeschön“
ein Slogan ist, für den andere Regeln gelten. Das hat
aber die Rechtsprechung inzwischen auch entschieden, wie in der
Entscheidung des BGH 1. Zivilsenat zum Slogan „Test it, Test
it, Test it“ vom 23.11.2000 - Aktenzeichen: I ZB 34/98: Von
mangelnder Unterscheidungskraft ist deshalb auch bei sloganartigen
Wortfolgen lediglich bei
beschreibenden Angaben oder
Anpreisungen und
Werbeaussagen allgemeiner Art
auszugehen. Grundsätzlich nicht unterscheidungskräftig werden in der
Regel längere Wortfolgen sein. Indizien
für die Eignung, die konkret angemeldeten Waren und Dienstleistungen
eines bestimmten Anbieters von denen anderer zu unterscheiden, können
dagegen Kürze, eine gewisse Originalität und Prägnanz einer
Wortfolge sein; solche Umstände können eine Wortfolge zu einem eingängigen
und aussagekräftigen Werbeslogan machen. Auch die Mehrdeutigkeit
und daher Interpretationsbedürftigkeit einer Werbeaussage
kann einen Anhalt für eine hinreichende Unterscheidungskraft bieten.
Dabei dürfen die Anforderungen an die Eigenart im Rahmen der
Bewertung der Unterscheidungskraft von Wortfolgen nicht überspannt
werden. Auch einer für sich genommen eher einfachen Aussage könne
nicht von vornherein die Eignung zur Produktidentifikation
abgesprochen werden. Das
Gericht kam zu dem Ergebnis: Stellt eine Wortmarke eine ohne weiteres
erkennbare Aufforderung zum Testkauf dar, fehlt ihr für bestimmte
Warenbereiche (hier: Genussmittel) die zu einer Eintragung
erforderliche (konkrete) Unterscheidungskraft
nach § 8
Abs 2 Nr 1 MarkenG. Für
ein Freihaltebedürfnis nach MarkenG § 8 Abs 2 Nr 2
fehlt es dagegen bei der Wortfolge "Test it." hinsichtlich
der Waren Raucherartikel und Streichhölzer an der notwendigen
Eindeutigkeit einer beschreibenden Angabe. Diese enthält keine
konkret warenbezogene beschreibende Sachaussage, die auf eine
für den Verkehr bedeutsame Eigenschaft der Waren Raucherartikel und
Streichhölzer selbst Bezug nimmt. Das Bundespatentgericht hat der
angemeldeten Wortfolge lediglich eine Aufforderung zum Kauf entnommen.
Von einer unmittelbaren Angabe über die Beschaffenheit oder den Wert
der Waren ist es nicht ausgegangen. Das ist auch bei „Schrubbeschön“
anders gelagert, weil es eben spezifischer auf Reinigungsmittel
verweist, während Test it“ sich auf fast jedes Produkt beziehen
kann. Es
gibt auch eine „Putzmittel“-Entscheidung - BPatG München 24.
Senat - REIN IN DIE ZUKUNFT vom 09.10.2007 -Aktenzeichen: 24 W (pat)
109/06 mit folgendem Ergebnis: Der u. a. für diverse Putzmittel und
–gerätschaften angemeldete Werbeslogan "REIN IN DIE
ZUKUNFT" bringt die Zukunftsorientiertheit und
Fortschrittlichkeit der so beworbenen Produkte zum Ausdruck, mit denen
der Verbraucher bzw. sein Umfeld entweder "sauber,
gereinigt" oder überhaupt "hinein in die Zukunft"
gelangt. Bei der Marke steht eine rein werblich anpreisende
Aussage im Vordergrund, nicht hingegen die Funktion eines
betrieblichen Herkunftshinweises. Daher fehlt der Wortfolge
die erforderliche Unterscheidungskraft. Weiterhin
sei noch auf die Königstest-Entscheidung BPatG München
33. Senat vom 03.11.2005
Aktenzeichen: 33 W (pat) 215/03 hinzuweisen, die dieses Ergebnis dann
wieder bestätigt. Aufgrund ihres im Vordergrund stehenden
beschreibenden Charakters fehle der sprachüblich gebildeten
Anmeldemarke "Königstest" in Bezug auf die beanspruchten
Waren und Dienstleistungen, die geistige Inhalte aufweisen können (z.
B. Datenträger, Bücher, Erstellen von Datenverarbeitungsprogramme;
Dienstleistungen einer Datenbank), die erforderliche
Unterscheidungskraft. Angesichts der häufigen Verwendung des
Markenwortes sowie gleichbedeutender Parallelbegriffe in der
Alltagssprache ist ohne weiteres erkennbar, dass es sich bei
einem Königstest um einen besonders wichtigen und aussagekräftigen
Test handelt. Hinsichtlich
der beanspruchten Waren der Klasse 16, die keine geistigen Inhalte
aufweisen, kann der Wortkombination weder ein im Vordergrund stehender
Charakter zugeordnet werden noch ist sie zur freien beschreibenden
Verwendung durch die Mitbewerber freizuhalten. Daher besitzt die Marke
diesbezüglich die erforderliche Unterscheidungskraft und unterliegt
keinem Freihaltungsbedürfnis. Fraglich
ist noch, ob sich aus der „Imperativ-Form“ etwas anderes ergibt.
Auch hierzu hat die Rechtsprechung aktuell Stellung genommen. BPatG München
27. Senat vom 27.11.2007 - Aktenzeichen: 27 W (pat) 90/07 zu dem
Begriff „SchauHör“. Aufgrund ihrer besonderen
Gestaltung bzw. ihrer ungewöhnlichen Schreibweise kann der für Waren
und Dienstleistungen der Klassen 9, 16, 28 und 41 angemeldeten Marke
"SchauHör" weder die erforderliche Unterscheidungskraft
abgesprochen werden noch unterliegt die Bezeichnung einem
Freihaltungsbedürfnis, entschied das Gericht mit einer Begründung,
die auch für den vorliegenden Fall nutzbar gemacht werden könnte.
Die Ausgangssituation ist ähnlich wie im vorliegenden Fall:
„Allerdings werden die angesprochenen Verkehrskreise, bei denen es
sich wegen der Art der beanspruchten Waren und Dienstleistungen um
alle Inlandsverbraucher handelt, die die Wortteile der angemeldeten
Marke ohne jede Mühe nur als Imperativformen der Verben
"schauen" und "hören" und damit lediglich
als bloßen Sachhinweis auf die sinnlichen Wahrnehmungsformen des
Schauens bzw. Hörens verstehen. Soweit die beanspruchten Waren und
Dienstleistungen damit in irgendeinem Zusammenhang mit diesen
Wahrnehmungsformen stehen können, was bei den meisten Waren und
Dienstleistungen, für welche die Anmelderin einen Schutz anstrebt,
der Fall ist, handelt es sich daher um glatt beschreibende und
damit für sich genommen dem Markenschutz nicht zugängliche Angaben. Warum
kommt das Gericht gleichwohl zu einem Schutz? Auch
wenn die Marke somit aufgrund ihrer Einzelelemente nach § 8 Abs. 1
Nr. 1 und 2 MarkenG nicht schutzfähig ist, bedeutet dies aber noch
nicht, dass ihr ein Schutz als Marke zur Gänze zu versagen ist.
Marken, die aus für sich genommen schutzunfähigen
Einzelbestandteilen bestehen, kann nämlich ein geringer
Schutz gewährt werden, wenn sie aufgrund ihres Gesamteindrucks, auf
den allein abzustellen ist, von einem bloßen Verständnis als
sachbeschreibende Angabe wegführen. Dabei kommt ein Markenschutz auch
dann in Betracht, wenn die Kennzeichnung nur in optischer, akustischer
oder semantischer Hinsicht als Produktkennzeichnung und nicht
nur als Sachhinweis wirkt. Dass in einem solchen Fall der
Schutz auf das Mindestmaß beschränkt ist, also dann, wenn die Marke
nur in optischer, akustischer oder semantischer Hinsicht Schutz genießt,
dieser Schutz lediglich gegenüber solchen Drittmarken besteht, welche
mit ihr in genau derselben schutzbegründenden Weise - also bei
optischer, akustischer oder semantischer Wiedergabe - identisch sind,
ist dabei hinzunehmen. Ein
solcher geringer Schutz kann der Anmeldemarke vorliegend aufgrund
ihrer besonderen Gestaltung nicht abgesprochen werden. Denn
auch wenn sie aus für sich genommen schutzunfähigen Wortteilen
besteht, so ist doch ihre aus dem üblichen Rahmen fallende
Schreibweise zu berücksichtigen, die darin zu sehen ist, dass die
beiden Imperativformen der Verben "schauen" und "hören"
zusammengeschrieben sind und aus jeweils einem beginnenden Großbuchstaben
und hieran anschließenden Kleinbuchstaben zusammengesetzt sind, wobei
auch die Anlehnung der Wortfolge an die geläufige Aufforderung
"schau her" ihr eine gewisse Eigenart verleiht, die
schutzbegründend wirkt. Diese Besonderheiten, die allein schutzbegründend
sind, reichen aus, um den Verkehr von der Vorstellung einer bloßen
Sachangabe wegzuführen und ihm nahe zu legen, in der Anmeldemarke den
für eine Produktkennzeichnung unentbehrlichen Hinweis auf die
Herkunft der gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen aus einem
bestimmten Unternehmen zu sehen. Damit erfüllt die Anmeldemarke in
der angemeldeten Form noch die geringstmöglichen Anforderungen
an die Hauptfunktion einer Marke, so dass ihr insoweit die nach § 8
Abs. 2 Nr. 1 MarkenG erforderliche Unterscheidungskraft eben noch
zuzubilligen ist. Wäre
hier „Schrubbeschön“ mit „SchauHör“
gleichzusetzen? Die Zusammenschreibung spricht für die
Vergleichbarkeit, weil man die Aufforderung „Schrubbe schön“ als
reinen Imperativ nicht zusammenschreiben würde. Allerdings ist die
Schreibweise nicht relevant verändert gegenüber der, die man
syntaktisch wählen würde, außer eben dem fehlenden Zwischenraum
zwischen den Wörtern. „SchauHör“,
darauf weist das Gericht hin, hat einen sprachliche Nebenbedeutung,
die “Schrubbeschön“ fehlt. Andererseits kann man nicht leugnen,
dass „Schrubbeschön“ gerade in der Verschmelzung der beiden Worte
einen eigenständigen Charakter haben könnte, der aber durch die
relative Biederkeit der Formulierung wieder relativiert wird. Aus
denselben Gründen steht der Eintragung der angemeldeten Bezeichnung
nach Auffassung des Gerichts auch nicht das Eintragungshindernis des
§ 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entgegen, weil die angemeldete Bezeichnung
aufgrund ihrer ungewöhnlichen Schreibweise
nicht
ausschließlich aus Zeichen oder Angaben besteht, die im Verkehr zur
Bezeichnung von Merkmalen der Waren oder Dienstleistungen dienen können,
die für den Warenverkehr wichtige und für die umworbenen
Abnehmerkreise irgendwie bedeutsame Umstände angeben (vgl. hierzu BGH
GRUR 1999, 1093, 1094 - FOR YOU; GRUR 2000, 211, 232 - FÜNFER) und
hinreichend eng mit einer Ware oder Dienstleistung in Bezug stehen
(vgl. BGH GRUR 2005, 417, 419 - Berlin Card) In
der "TIME TO
RELAX"-Entscheidung hat das BPatG München 29. Senat am
28.02.2007 -Aktenzeichen: 29 W (pat) 6/05
für die u.a. beanspruchten Dienstleistungen „Werbung
einschließlich Rundfunkwerbung sowie Print- und Internetwerbung, nämlich
betreffend Immobilien; Live-Events zu gewerblichen und Werbezwecken, nämlich
betreffend Immobilien; Durchführung von Werbeveranstaltungen, nämlich
betreffend Immobilien; Verteilung von Waren zu Werbezwecken, Verkaufsförderung,
nämlich betreffend Immobilien“ als beschreibende Angabe nicht
geeignet. Das Zeichen besitzt damit die erforderliche
Unterscheidungskraft und unterliegt keinem Freihaltungsbedürfnis.
Allerdings wurde hinsichtlich zahlreicher anderer Waren und
Dienstleistungen der Klassen 16, 35 und 41 (u.a.
Druckereierzeugnisse, Druckschriften, ...Poster; Bilder,...;
Dienstleistungen eines Verlags...; Veröffentlichung und Herausgabe
von Druckereierzeugnissen,...") in der Wortfolge eine
beschreibende Angabe zu sehen. Diesbezüglich fehlt dem Zeichen die
erforderliche Unterscheidungskraft und es unterliegt einem
Freihaltungsbedürfnis. Die
Verfremdung ist somit ein wichtiger Punkt, d.h. man rechnet in
bestimmten Zusammenhängen nicht mit diesem Namen, was dann für die
Zulässigkeit der Marke spricht. So hat das BPatG München in der TRINK
WASS-Entscheidung – vom 15.11.2005
- 33 W (pat) 402/02 festgestellt: In Bezug auf die beanspruchten Waren
"Maschinen und daraus zusammengestellte Anlagen zur Herstellung
und Abfüllung von Tafelwasser …" weist die angemeldete Marke "TRINK
WASS" eine gewisse Verfremdung auf, so dass die
angesprochenen Verkehrskreise (es ging dabei um gewerbliche
Abnehmer) erst aufgrund weiterer Überlegungen einen
Zusammenhang zwischen der imperativen Aufforderung im
Sinne von "Trink Wasser" und den beanspruchten Waren
herstellen. Die für den Endabnehmer wohl noch beschreibend wirkende
Aufforderung geht ins Leere. Der Eintragung steht weder das Hindernis
der fehlenden Unterscheidungskraft noch ein Freihaltungsbedürfnis
entgegen. Mit anderen Worten: Irritation und Verfremdung führen hier
zur Markenrechtsfähigkeit. Jeder,
der also eine Marke kreiert, sollte um im Wortspiel zu bleiben,
kreativ sein. Hier
sind die Unterschiede zweifelsohne hauchdünn, weil etwa die
angemeldete Marke "surf24" für "Dienstleistungen
eines Internetproviders" eine reine Sachangabe darstellt,
nämlich als verkehrsüblicher Hinweis, dass diese Dienstleistungen
ein Surfen im Internet rund um die Uhr ermöglichen. Dies gilt ebenso
für die "Bereitstellung von Speicherplatz auf Servern", da
dies Voraussetzung für das Surfen, den Download von Dokumenten und
Programmen sowie den Zugang zu Homepages und das Navigieren im
Internet ist. Auch bei "Druckereierzeugnissen und
Verlagsprodukten" kommt "surf24" als
inhaltsbeschreibender Titel in Betracht, etwa als Anleitung zum Surfen
rund um die Uhr oder zur Einrichtung einer Verbindung, die ein Surfen
rund um die Uhr ermöglicht. Es fehlt daher an der
erforderlichen Unterscheidungskraft (Vgl. BPatG München 24. Senat vom
24.06.2003 - Aktenzeichen:
24 W (pat) 126/02) Fazit
für unsere Beispielprüfung Die
„Coverderm“-Entscheidung ist im Blick auf den
vorliegenden Fall exemplarisch, denn es handelt sich in beiden Fällen
um Tätigkeiten, die sogar phänotypisch Ähnlichkeiten aufweisen: Schützen/Schrubben.
Wie es die zitierte Entscheidung klar macht, kommt es auf die Ungewöhnlichkeit
der Kombination an, also z.B. nicht auf die Sprachwahl, wenngleich das
sekundär sicher auch einen Effekt machen kann. Ungewöhnlich heißt,
dass im Prinzip die Wortkombination nicht alltäglich
auftreten würde. Darin sehen wir hier den entscheidenden Unterschied
auch zu den genannten Entscheidungen zu Kurzsätzen bzw. Imperativen,
obgleich es völlig klar ist, dass diese Unterscheidungen der
Rechtsprechung – wie so oft - absolut
grenzwertig sind. „Schrubbeschön“ klingt wie eine normale,
beschreibende Tätigkeit, die werbenden Charakter haben kann. Was
allerdings wie hervorgehoben für „Schrubbeschön“ spricht, ist
die Verwendungsunüblichkeit in dieser konkreten
Kombination, wie der – s.o. – Blick in die Suchmaschine zeigt.
Andererseits könnte man sich potentielle Texte vorstellen mit dem
Inhalt „Schrubbe schön mit xxx“, was dann das Freihaltebedürfnis
indiziert. „Rein in die Zukunft“ ist auch nicht
unorigineller und wurde nicht akzeptiert (siehe oben). In
ihrer kennzeichenrechtlichen Prägnanz würde man diese potentielle
Marke daher nicht als so hoch ansehen, dass es ausreicht, den
genannten Voraussetzungen des Markenrechts zu genügen, weil auch
Mitbewerber bzw. der Verkehr ihre Produkte so vorstellen könnte, dass
sie „schön schrubben“. Letzteres wird auch gerade in der
„surf24“-Entscheidung deutlich, die keinen Satz bildet, den man in
der deutschen Sprache sprechen würde und der doch nach dieser
Rechtsprechung keine großen Fragen aufwirft, was damit gemeint ist,
sodass ein Freihaltebedürfnis besteht. Würde man – um noch einmal
den Hintergrund dieser unübersichtlichen Rechtsprechung deutlicher zu
machen – den Begriff „surf24“ etwa für Tabakwaren einsetzen,
kann das zu völlig anderen Beurteilungen führen. Also
– wie so oft – kann man es auch hier nicht absolut vorentscheiden,
aber nach dieser Rechtsprechungsrecherche spricht mehr dafür, dass
die Marke auf die genannten Schutzhindernisse stößt,
wenn sie für Reinigungsprodukte eingesetzt würde.
Schildern Sie kurz Ihren
Fall per Email - drpalm@web.de - wir melden uns kurzfristig. |
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