Arbeitgeber
sind verpflichtet zu prüfen, ob freie Arbeitsplätze mit
schwerbehinderten Menschen, insbesondere mit bei der Agentur für Arbeit
arbeitslos oder arbeitssuchend gemeldeten schwerbehinderten Menschen,
besetzt werden können. Die Möglichkeit einer Weiterbeschäftigung auf
einem freien leidensgerechten Arbeitsplatz schließt nach dem Grundsatz
der Verhältnismäßigkeit eine krankheitsbedingte Kündigung aus. Der
Arbeitgeber muss mit anderen Worten immer das mildeste Mittel wählen. Die
Pflicht des Arbeitgebers, einem schwerbehinderten Arbeitnehmer gemäß §
81 Abs 4 Satz 1 Nr 1 SGB IX einen seinen Fähigkeiten und Kenntnissen
entsprechenden, also leidensgerechten Arbeitsplatz zuzuweisen, ist auch zu
berücksichtigen bei der Prüfung, ob eine Beendigungskündigung durch
eine mit einer Änderungskündigung verbundene Versetzung auf einen
solchen Arbeitsplatz vermieden werden kann, wie das BAG 2005 feststellt.
Widerspricht der Betriebsrat der Versetzung, ist in der Regel davon
auszugehen, dass eine dem Arbeitgeber zumutbare Weiterbeschäftigungsmöglichkeit
nicht besteht. Der Arbeitgeber ist nur bei Vorliegen besonderer Umstände
verpflichtet, ein Zustimmungsersetzungsverfahren nach § 99 Abs 4 BetrVG
durchzuführen.
Eine bestehende Weiterbeschäftigungsmöglichkeit auf
einem anderen Arbeitsplatz geht auch dann einer Beendigungskündigung vor,
wenn die Beschäftigung nur zu geänderten Arbeitsbedingungen erfolgen
kann. Handelt es sich bei den geänderten Arbeitsbedingungen hingegen um
die einzige Möglichkeit, eine Beendigungskündigung zu vermeiden, so muss
der Arbeitnehmers entscheiden, ob er eine Weiterbeschäftigung auch zu
schlechteren Arbeitsbedingungen einer Beendigung des Arbeitsvertrags
vorzieht. Dass dabei andere Arbeitnehmer umgesetzt werden müssten, ist
unerheblich. Schon zur Vermeidung einer krankheitsbedingten Kündigung
eines nicht schwerbehinderten Menschen können derartige Maßnahmen
erforderlich sein.
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